浅议居住权制度的司法适用

浅议居住权制度的司法适用

孟天明

（贵州威迪律师事务所，西部律师论坛论文）

摘要：《民法典》对居住权的规定较为简略，尚不能满足司法实务中处理居住权案件法律适用的需要；对居住权采用登记生效主义，与实践中居住权纠纷现状将存在较大反差。司法实务对于居住权纠纷案件的法律适用，除运用具体法律依据外，还应结合法理及立法精神进行处理，遵循意思自治原则，力求公平、合理，切实有效解决纠纷。

关键词： 权利属性 登记效力 居住权的设立主体  居住权与租赁权 权利对抗

《民法典》的颁布，正式确定了我国居住权法律制度，为司法实务解决居住权的相关问题提供了法律依据。但《民法典》对居住权的规定仅有六条，内容较为原则和简略，实务中涉及居住权的一些法律问题必然缺乏具体明确的规定，在处理相关案件时，除依据法律的具体规定外，尚需结合法理及立法精神，遵循意思自治、公平、诚信等原则，作出评价和处理。本文拟就《民法典》实施后将大量产生的居住权纠纷实务的处理问题谈谈自己的认识，不足之处敬请批评指正。

一、居住权的权利属性

《民法典》将居住权设置在物权编中用益物权分编，与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权并列为用益物权。《民法典》第三百六十六条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”从立法体例和定义可知，《民法典》将居住权定性为用益物权。通说认为，用益物权是以一定范围内的使用、收益为目的而在他人之物上设立的定限物权。从概念对比中可知，传统用益物权中可包含对物的收益目的，而《民法典》规定居住权设立之目的仅限于“满足生活居住的需要”，内涵较传统用益物权窄。故而有观点认为，居住权属于地役权中的人役权。如王利民教授的观点认为“居住权不仅仅是一种用益物权，而且属于用益物权中的人役权。所谓人役权是指为特定人的利益而利用他人之物的权利。”^[1]由此可知，居住权是一种特殊的用益物权，与我国传统民法中的用益物权之权能有一定区别，其设立目的一般仅限于生活居住。准确理解居住权的权利属性，对正确识别居住权法律关系，合理处理居住权纠纷案件具有重要作用。

二、居住权的登记效力

在居住权的设立模式方面，各国立法主要有两个模式，一种为登记生效主义，即居住权的设立需经登记才成立并发生效力；另一种是登记对抗主义，即居住权自设立居住权的合同生效时即成立并生效，但未经登记的，不能对抗善意第三人。我国《民法典》第三百六十八条规定，“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”按杨立新教授的观点，《民法典》对居住权的设立采用“登记发生主义，只有经过登记才能设立居住权”。^[2]  按房绍坤教授的观点，“居住权是设立于不动产之上的物权,按照我国物权变动之法律规定,不动产物权变动采取登记生效主义。因此,当事人仅签订居住权合同并不能导致居住权的设立,必须办理登记”。^[3]笔者认为，根据《民法典》条文意思，我国居住权成立的法律要件是登记，未作登记不成立居住权，其设立模式应属登记生效主义，“登记发生主义”与“登记生效生义”应无实质区别。

 居住权制度起源于古罗马法，最早产生于罗马婚姻家庭关系中，是为生活保障制度而设立,目的是保障特定主体的生活居住需要，最明显的体现是丈夫或家主把部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，以保障其生活、居住需要。我国《民法典》明确居住权的目的亦是“满足生活居住需要”，与居住权制度的渊源和本义是一致的。在《民法典》颁布之前，居住权的概念及有关居住权的法律事实已大量存在，《民法典》颁布后，实践中居住权已实际产生却未作登记的情况也将会大量存在，如果一律按登记生效主义处理该类居住权纠纷，部分案件可能会出现以下情形：

一是居住权需经登记才设立，但在未登记的情况下居住事实已存在，在理论和实务界难免产生两种居住权，一种为法律意义上的居住权，即已登记的居住权，一种为非法律意义上的居住权，即未经登记的居住权。概念上不但容易混淆，适用法律上亦不易区分，而且当事人的权利义务很多情况下也无严格区分的实际意义。

二是按照当事人订立的居住权合同，合同有效且已实际履行，居住权人有权依据合同居住房屋；按居住权登记生效之原则，因居住权未经登记而未生效，居住权人无权居住房屋，由此出现法律适用上的二难选择。

三是有违当事人“意思自治原则”，而且会影响交易秩序和交易安全。比如，在离婚案件中，双方将房屋约定归一方或孩子所有，一方在一定条件下享有居住权的情况大量存在，若一律以未经登记为由判定居住权无效，既不符合当事人的真实意思，亦会动摇双方离婚协议中财产分割的效力，影响既定的婚姻家庭关系和财产关系。

四是由于历史原因，一些房屋未办理产权证，当事人已通过合同设立居住权并实际履行，但在居住权登记中亦可能会出现障碍甚至无法登记，如果一概不予承认，不利于保护相关当事人的利益，亦有悖于居住权设立的立法目的。

因此，笔者认为，《民法典》施行后，在处理居住权纠纷案件中，不宜一律采用登记生效主义，应以登记生效主义为原则，适当以登记对抗主义为补充，可通过司法解释的方式予以明确。只有这样，才能公平合理地解决此类居住权纠纷。

三、居住权的设立主体

笔者认为，居住权法律关系的主体应当包括设立主体和承受主体。设立主体是指有权设立居住权的人，即房屋的所有权人或合法占有人或公房管理人；承受主体是指居住权的设立对象，即房屋的居住人或居住权的权利承受人，称为居住权人。对于哪些人可以设立居住权问题，《民法典》未作规定。结合居住权之物权属性，笔者认为以下主体可以作为设立主体：

（一）私房及集体房屋的所有权人

      私房所有权人将房屋设立居住权，是行使处分权的表现，属设立居住权最典型的形态。集体房屋的所有人，例如集体企业的房屋，可通过代表集体意志的管理人设立居住权。

（二）房屋合法占有人

包括已实际占有房屋但未办理产权转移登记的买受人、因特殊原因未能办理权属登记的建房人或买受人、因合同而占有使用他人房屋的人等。但是，若合法占有人并非房屋所有权的实际权利人的，应征得权利人的同意。

（三）公房管理人

为保障城镇低收入群体住房需求，我国长期以来实现廉租房、公租房、经济适用房制度。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，廉租房、公租房、经济适用房不适用该解释，其意可理解为不纳入民事法律关系进行调整。笔者认为，《民法典》施行后，为统一适用法律，有效管理公房，有必要将廉租房、公租房纳入居住权制度范畴，政府可通过设立居住权的方式为低收入群体解决住房困难。据此，公房管理人可成为居住权的设立主体。

需要说明的是，违法建筑的建造人、违法占有人因其行为的违法性，不具有设立居住权的基础，因而不能成为居住权的设立主体。

     四、居住权与房屋租赁权的关系

居住权的功能和作用与一些房屋租赁权的功能和作用相同，体现为权利人均可占有、使用房屋。按杨立新教授的观点，居住权采取登记主义，是因为居住权与租赁权相似，如果不采登记主义，可能会与租赁权相混淆。^[4]笔者认为，不应一概以是否登记为标准对二者作区分，应当根据二者所体现的法律关系的实质要素进行区分。

二者的区别主要体现为：一是房屋租赁权属于债权，自合同成立时生效，居住权属于物权，经登记发生效力；二是租赁权的期限限制为20年，超期则无效，居住权的期限法律不加限制；三是居住权设立目的在于“满足生活居住的需要”，一般不具有经营性特点和收益性目的，而租赁权既可以居住为目的设立，亦可以生产经营或收益之目的而设立。四是居住权不得转让转让、继承，而租赁权法律未加限制。五是居住权原则上无偿设立，当事人另有约定的除外；租赁权一般是有偿设立。

除把握上述区别外，还应从以下几方面把握二者的联系：

一是居住权与租赁权通常会出现权利竞合。在以生活居住为目的租赁关系中，承租方基于合同约定而占有、使用房屋，实质上是行使居住权的表现，与居住权中的居住人享有的权利基本相同，从而产生权利竞合。尽管基于租赁关系而产生的对房屋固有的居住权，当事人可能不作登记，但呈前述，居住权可以对抗主义为补充，因此，基于租赁关系产生的居住权，即使未作居住权登记的情况下，也应承认其在当事人之间产生的效力。

二是当事人设立租赁关系后，根据约定将占用、使用房屋的权利经登记为法律意义上的居住权。此种情形，居住权基于租赁合同而设立，承租人对房屋的占有使用权转化为经登记的居住权，产生了物权效力，不但在当事人之间产生效力，而且产生了对抗第三人的效力。

三是承租人根据租赁合同约定或经出租人同意，以其承租的房屋为第三人设立居住权。在不违背出租人意愿的情况下，在租赁合同有效期内，承租人将房屋为第三人设立居住权，应当予以认可和保护。

实务中准确把握二者的区别和联系，有利于对法律关系作正确辨识和处理。

   五、居住权法律关系中的权利对抗

本文所称居住权法律关系中的权利对抗，是指居住权双方当事人基于居住权的设立而享有的互相对抗或居住权人对抗第三人为一定行为或不为一定行为的效力。结合《民法典》的规定及司法实践，笔者认为居住权法律关系中的对抗效力主要体现为：

（一）房屋所有人（管理人或合法占有人，下同）对居住权人的对抗

    1.除有约定，居住权人不得将居住权转让，居住权人死亡后，居住权即消灭，不发生继承关系。

2.除有约定，居住权人不得将房屋出租、转让或另行设立居住权。

3.居住权人一方居住房屋的人员应限制为近亲属或家庭成员。世界上很多国家的民法典均对居住一方的人员范围作了规定，例如：《法国民法典》第 632 条规定,居住权人的家属可居住房屋,即使在居住权设定时其本人尚未结婚；《德国民法典》第 1093 条规定,居住权人的家庭成员、服侍或护理人员可以居住房屋。^[5]因此，参照这些国家的规定，将居住权人一方的居住人员限制为家庭成员或其近亲属，亦比较符我国的人文习惯。

4.除有约定外，居住权人居住期间内对房屋进行装饰装修产生的费用，在居住权期限届满后无权要求房屋所有人补偿。这与租赁关系中承租人对房屋装饰装修的处理原则基本一致。

5.居住权人应当合理使用房屋，因不当使用或过错造成房屋毁损或灭失的，应当向房屋所有人承担赔偿责任。

（二）居住权人对房屋所有权人的对抗

1.比照“买卖不破租赁”原则，“买卖不破居住”应当成为司法原则，即在居住权期限内，若房屋所有人将房屋出卖，居住权人享有的居住权对新所有人继续有效。因为《民法典》并未限制所有人在居住权期限内转让房屋，也未赋予其可在出卖房屋时撤销居住权之权利，若不确立该原则，将难以兼顾居住权双方当事人及买受人的利益，亦不利于房屋效用的发辉。

2.比照房屋租赁合同关系中承租人的优先购买原则，应赋予居住权人享有优先购卖权，即在居住权期限内若所有人出卖房屋，同等条件下居住权人具有优先购买权。其原理与承租人的优先购买权相同。

3.在居住权期间内，若屋屋被征收或征用，搬迁补助费、居住权人因装饰装修房屋部分应得的补偿费及居住权剩余期限内房屋的合理租金利益部分，应归居住权人享有。

4.除有特别约定，在居住权期限内，即使居住权人在一定期间内暂时不居住房屋，所有人亦不得自行居住房屋或将房屋出租或另行设立居住权。

（三）居住权人对第三人对抗

1.第三人受让房屋，在居住权期限内居住权人的居住权继续有效，第三人不得侵害居住权人的居住权，不得因此撤销居住权。

2.房屋被执行拍卖偿还所有人所欠债务时，居住权人享有优先购买权；居住权人放弃优先购买权的情况下，房屋拍卖得款应优先满足居住权人在居住权剩余期限内享有的合理利益。这也是物权优先于债权的题中应有之义。

3.在同一房屋上并存居住权与抵押权时，权利顺位上居住权应优先于抵押权。若居住权先于抵押权设立，居住权自然优先于抵押权；若抵押权先于居住权设立，居住权必然应经抵押权人同意方能登记设立，居住权同样优先于抵押权。故而，实现抵押权时，应优先考虑居住权人在居住权剩余期限内享有的合理利益。

4.居住权人取代房屋所有权人享有不动产的相邻权，第三人不得侵害。

六、结语

《民法典》施行后，为正确适用法律、公正处理有关居住权纠纷案件，需要法官在实践中进行探索和大胆尚试，对居住权制度的立法本意作正确合理的诠释，尽量兼顾案件裁判的法律效果和社会效果，避免机械适用法律而作出不公正的判决。司法可适当走在立法之前，为司法解释的制定提供切实可行的依据，待最高人民法院制定相应的司法解释将居住权制度的相关漏洞填补后，我国的居住权法律制度才能臻于完善。

参考文献：

[1]王利民.《论民法典物权编中居住权的若干问题》

[2]杨立新.《中华人民共和国民法典条文要义》

[3]房绍坤.《论民法典中的居住权》(《现代法学》2020年第4期）.

[4]杨立新.《中华人民共和国民法典条文要义》.

[5]房绍坤.《论民法典中的居住权》(《现代法学》2020年第4期).