抵押合同约定债务无法偿还时抵押物归债权人所有，该约定无效

抵押合同约定债务无法偿还时抵押物归债权人所有，该约定无效

————程东生等诉武晓君抵押权案

裁判规则

　　“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”这是我国关于流质条款的禁止性规定。禁止抵押流质条款，是为了保护双方当事人利益，体现民法的公平、等价有偿的原则。

正文

程东生等诉武晓君抵押权案

　　（一）首部

　　1．判决书字号

　　一审判决书：北京市密云县人民法院（2010）民字第3167号。

　　二审判决书：北京市第二中级人民法院（2011）民终字第15089号。

　　2．案由：抵押权纠纷。

　　3．诉讼双方

　　原告（被上诉人）：程东生、贺玉兰。

　　委托代理人：杨华民，北京市檀州律师事务所律师。

　　被告（上诉人）：武晓君。

　　4．审级：二审。

　　5．审判机关和审判组织

　　一审法院：北京市密云县人民法院。

　　合议庭组成人员：审判长：任晓辉；审判员：陶金茹；代理审判员：郑伯存。

　　二审法院：北京市第二中级人民法院。

　　合议庭组成人员：审判长：罗珊；审判员：周岩、种仁辉。

　　6．审结时间

　　一审审结时间：2011年6月8日。

　　二审审结时间：2011年8月19日。

　　（二）一审诉辩主张

　　1．原告诉称

　　2005年10月，程东生向武晓君高息借款13万元，程东生与武晓君签订借款协议，协议约定如程东生一个月内不能偿还借款，程东生以其位于密云县季庄村的8间平房抵债。协议签订后，程东生因刑事犯罪被羁押，到期未偿还借款。后贺玉兰也与武晓君补签了协议。2005年12月，武晓君将协议中的房屋据为己有。现我们无房居住，只得租房。我们与武晓君签订的协议中抵押条款属于无效条款。要求确认我们与武晓君签订的协议中将房屋抵押的条款无效，武晓君立即将房屋及院落返还给我们。案件受理费由武晓君负担。

　　2．被告辩称

　　原告所述不属实。本案的纠纷应为房屋买卖合同纠纷而非抵押权纠纷。我与程东生签订的协议也是房屋买卖协议，而且已经经过了房屋所在村村委会的确认。我与程东生签订的协议合法有效，因现在房屋要拆迁，所以程东生才想要回房屋。我不同意原告的诉讼请求。

　　3．反诉原告诉称

　　程东生卖与我的房屋马上就要拆迁，如果其非要要回房屋的话，就应当按照房屋现在的价值进行评估，如果评估的费用合理的话，我可以将房屋退还给程东生，否则我要求继续履行原协议。我要求程东生、贺玉兰给付我补偿款120万元。案件受理费由程东生、贺玉兰负担。

　　4．反诉被告辩称

　　我们与武晓君签订的协议中约定将房屋抵债的条款无效，武晓君要求我们给付其补偿款没有任何依据。不同意武晓君的诉讼请求。

　　（三）一审事实和证据

　　北京市密云县人民法院经公开审理查明：2005年10月，程东生（甲方）与武晓君（乙方）签订“借款及出卖房屋协议书”，该协议书内容为“因甲方程东生急需用款，向乙方武晓君借款壹拾叁万元（130000元整），借款的日期为一个月，从2005年10月31日至2005年11月30日为止。如到期1个月还不上此款，甲方愿意把密云城关季庄大队8间平房一个整院产权归乙方所有，甲方无条件退出。如到期不能归还此款，乙方只能收取季庄8间房屋一个整院产权，不再要壹拾叁万元借款，两方达成协议，此协议一式三份，双方各一份”。之后，贺玉兰与武晓君补签了内容相同的协议书一份。2005年12月16日，密云县密云镇季庄村民委员会出具证明一份，内容为：“鉴于程东生、贺玉兰夫妻二人由于债务纠纷，自愿将坐落在我村的房产（正房四间、倒座四间）以抵债的方式抵给债权方武晓君，村委会在双方同意的情况下，同意双方的借款及出卖房屋的协议书。特此证明。”现程东生、贺玉兰主张协议中“如到期1个月还不上此款，甲方愿意把密云城关季庄大队8间平房一个整院产权归乙方所有，甲方无条件退出”的约定违反了国家法律的规定，要求确认无效。武晓君认为上述约定有效，如程东生、贺玉兰坚持要回房屋，必须对房屋及土地进行评估，按照评估的价值对其进行补偿。

　　（1）有原、被告双方的陈述，证明双方借款及签订合同的事实。

　　（2）借款及出卖房屋协议书，证明双方的借款关系。

　　（3）密云县密云镇季庄村民委员会出具的证明，证明双方合同经村委会同意。

　　（4）评估报告书，证明房屋估价418786元人民币。

　　（四）一审判案理由

　　北京市密云县人民法院经审理认为：抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有；宅基地使用权禁止抵押。程东生、贺玉兰与武晓君签订的协议中约定的“如到期1个月还不上此款，甲方愿意把密云城关季庄大队8间平房一个整院产权归乙方所有，甲方无条件退出”的约定，违反了法律的强制性规定，应为无效。武晓君主张上述条款不是抵押条款而是房屋买卖条款，本院认为武晓君的户籍性质为非农业家庭户，非农业家庭户禁止购买农村居民的私有房屋，据此，上述条款亦属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。故程东生、贺玉兰要求确认双方签订的协议中涉及的抵房条款无效并要求武晓君返还房屋的主张，本院予以支持。武晓君应当将房屋返还程东生、贺玉兰，但应给武晓君合理的腾退时间。程东生、贺玉兰因急事从武晓君处借款，并自愿在借款无法偿还的情况下将房屋抵给武晓君，现因房屋价值明显升高而要求返还房屋，程东生、贺玉兰的行为有违诚信，存在一定过错，其二人应当返还借款并赔偿武晓君因此所受到的合理损失。

　　（五）一审定案结论

　　北京市密云县人民法院依照《中华人民共和国担保法》第三十七条、第四十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，作出如下判决：

　　程东生、贺玉兰与武晓君签订的“借款及出卖房屋协议书”中“如到期1个月还不上此款，甲方愿意把密云城关季庄大队8间平房一个院整产权归乙方所有”的约定无效。

　　本判决生效之日起30日内，武晓君将坐落于北京市密云县密云镇季庄村北巷十一条三号的房屋及院落返还给程东生、贺玉兰。

　　本判决生效之日起10日内，程东生、贺玉兰给付武晓君借款13万元，赔偿经济损失28.8786万元，共计41.8786万元。

　　驳回武晓君的其他反诉请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　鉴定费3350元，由程东生、贺玉兰负担（限本判决生效之日起7日内支付给武晓君）。

　　案件受理费70元（程东生、贺玉兰已预交35元），由武晓君负担（限本判决生效之日起7日内交纳）。

　　反诉案件受理费7800元（武晓君未预交），由武晓君负担4984元（限本判决生效之日起7日内交纳）；由程东生、贺玉兰负担2816元（限本判决生效之日起7日内交纳）。

　　（六）二审情况

　　1．二审诉辩主张

　　武晓君不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由：一是本案不是抵押权纠纷，而是房屋买卖合同纠纷。二是一审庭审中，因原评估机构在评估中未充分考虑该房屋马上面临拆迁，周围楼房每平方米均价都在8000元以上这些客观事实，武晓君申请对涉案房屋予以重新评估。但是一审法院没有变更评估机构，仍由原评估机构维持了原评估结果。武晓君请求二审法院驳回程东生、贺玉兰的诉讼请求，支持武晓君的反诉请求。

　　程东生、贺玉兰服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：（1）双方当事人之间是借款抵押的关系。（2）评估机构的评估报告明确是根据评估方案和评估规定作出的评估，是按照现行的拆迁法律进行评估的。程东生、贺玉兰请求二审法院驳回武晓君的上诉请求。

　　2.二审事实和证据

　　本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

　　3.二审判案理由

　　二审法院认为：程东生与武晓君于2005年10月签订的《借款及出卖房屋协议书》及此后贺玉兰与武晓君补签的协议书，主要内容是程东生向武晓君借款13万元，如到期不能还款，程东生、贺玉兰所有的涉案房屋一个整院产权归武晓君所有。该合同符合借款抵押合同的法律特征。现程东生、贺玉兰依该合同起诉要求确认其中将房屋抵押的条款无效并要求返还房屋，属于当事人在合同履行中产生的争议，因此本案应属抵押合同纠纷。一审法院认定本案为抵押权纠纷但没有物权变动事实，本院对一审该认定予以调整。武晓君上诉主张本案为买卖合同纠纷，没有法律依据，不予支持。

　　《中华人民共和国担保法》第三十七条规定，“下列财产不得抵押：……耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权……”；第四十条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。程东生与武晓君签订的《借款及出卖房屋协议书》及此后贺玉兰与武晓君补签的协议书中关于“如到期1个月还不上此款，甲方愿意把密云城关季庄大队8间平房一个整院产权归乙方所有，甲方无条件退出”的条款，违反了《中华人民共和国担保法》的强制性规定，应当认定双方当事人的上述约定无效。

　　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。根据本院查明的事实，程东生、贺玉兰未在《借款及出卖房屋协议书》规定的期限内偿还借款，武晓君已经取得涉案房屋，现程东生、贺玉兰要求武晓君返还房屋，依法有据，但其应当返还借款并赔偿武晓君因此所受到的损失。关于赔偿损失数额的具体确定。一审法院根据武晓君对涉案房屋及土地进行价值评估的申请，委托鉴定机构对涉案房屋及土地进行价值鉴定，并以该鉴定机构的评估报告为依据，判令程东生、贺玉兰赔偿武晓君经济损失288786元，并无不当。武晓君关于鉴定机构在评估中未充分考虑涉案房屋面临拆迁等客观事实的上诉意见，依据不足，不予采纳。武晓君的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。

　　4．二审定案结论

　　北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费70元，由武晓君负担（于本判决生效之日内交至一审法院）；反诉费7800元，由武晓君负担4984元（于本判决生效之日起7日内交至一审法院），由程东生、贺玉兰负担2816元（于本判决生效之日起7日内交至一审法院）。

　　二审案件受理费7800元，由武晓君负担（已交纳）。

　　鉴定费3350元，由程东生、贺玉兰负担（于本判决生效之日起7日内交至一审法院）。

　　本判决为终审判决。

法院评论

　　一些当事人为了更加安全，往往在借款抵押过程中，就抵押物签订一个买卖合同，以便在借款到期借款人不能清偿时，直接依买卖合同取得抵押物的所有权。那么，这种买卖契约的性质与效力如何认定呢？是附条件的买卖合同还是流质抵押合同，也因此成为审理本案的一个焦点。一种意见认为，该合同是附生效条件的房屋买卖合同，合同约定了如果原告无法还清借款，则将密云城关季庄大队8建平房一个整院产权归被告所有，且村委会出具一份证明，确认同意双方的借款及出卖房屋的协议书效力，故该合同属于双方自愿签订，是真实意思表示，现所附条件已经成就，买卖契约也应该有效。另一种意见则认为，原被告双方在订立借款合同的同时，签订了抵押流质条款，违反了《担保法》第40条的规定，是流质契约，应为无效。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”这条是关于禁止流质抵押的规定。那么原告可否要回房屋？下面我们从理论和法律规定两方面进行分析和解读。

　　1．理论分析：附条件的买卖合同与流质抵押的性质界定

　　附生效条件的买卖合同与流质抵押的区别：（1）标的物与价款价值相当。买卖合同的双方当事人互负给付义务，因此买卖合同是双务合同、有偿合同，当事人双方的权利义务呈现彼此对等的关系，双方权利义务的交换价值具有当事人主观上等价的特点，所以买卖合同是对价合同。然而本案中，原告为了尽快获得被告的借款，以估价为418786元的房屋，为明显低价的130000元的借款进行担保，显然不是等价交换的买卖合同。（2）目的不同。买卖合同中，出卖人转移标的物的所有权于买受人，目的是取得买受人的价款的所有权。同理，买受人支付价款，是为了得到标的物的所有权，这是买卖合同成立的前提。然而本案中，原告同意将房屋的所有权转移给被告的目的是给被告的借款提供保障，并非是赚钱，不是标的物的价款。

　　2．法律解读：现行《担保法》的相关规定

　　我国《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”这是我国关于流质条款的禁止性规定。流质条款是转移抵押物所有权的预先约定。法律禁止流质契约是因为：（1）从债务人的角度看，债务人为经济所迫，债权人乘人之危，以抵押人价值较大的抵押物担保小额债权，与债务人签订抵押流质条款，损害抵押人利益。（2）从债权人角度看，抵押权设定后，如抵押物价值下降，低于所担保的债权，对债权人也不公平。禁止抵押流质条款，是为了保护双方当事人利益，体现民法的公平、等价有偿的原则。而因显失公平、重大误解签订的流质抵押，债权人虽然可以行使撤销权，但债务人很难举证，禁止流质抵押能更好地保护抵押人的合法权益。（3）抵押权的本质属性是优先受偿权，未经折价或者变价预先移转抵押物的所有权，与抵押权的根本特征和价值属性相违背。综上，原、被告签订流质抵押条款，目的是债务履行期限届满被告未受清偿时，通过私利转移抵押物的所有权实现债权，该约定违反了《担保法》的禁止性规定，不能有效保护当事人的利益，该条款无效。此外，原、被告双方抵押的房屋为农村居民的私有房屋，被告的户籍性质为非农业家庭户，不具备购买农村居民私有房屋的主体资格，我国《担保法》第37条同时也规定宅基地使用权禁止抵押。因此，双方签订的上述条款也为无效。通过从理论及《担保法》相关规定进行分析，我们发现原、被告双方签订的抵押流质条款是无效的，本案的房屋应当返还给原告夫妇，但应给被告合理的腾退时间，并且因房屋价值明显升高，原告违背诚信要回房屋，存在一定过错，其二人应当返还借款并赔偿被告因此受到的合理损失。因此，在双方借款时，不可签订抵押流质条款，以防止损害双方当事人利益。

　　（北京市密云县人民法院相颖）